Із 2012 до 2017 року Микола Мазур був суддею Попаснянського районного суду Луганської області. Під час конкурсу до нового Верховного Суду він пройшов до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. А в грудні минулого року був обраний на посаду судді Великої Палати Верховного Суду.

Supreme Observer розпитав Миколу Мазура про проблеми, що виникають у зв’язку з розглядом справ про воєнні злочини.

За даними судової статистики, суди першої інстанції ухвалили 67 вироків у кримінальних провадженнях щодо воєнних злочинів, з них 16 вироків переглянуто в апеляційному порядку, два – у касаційному.

У грудні минулого року під час міжнародної конференції щодо подолання викликів війни Ви розповідали про практику розгляду справ стосовно воєнних злочинів та проблеми, які виникають у зв’язку із цим.

Так, ключовими викликами для судової системи в умовах війни є велика кількість кримінальних проваджень щодо воєнних злочинів та специфіка таких справ.

Згідно зі статистикою Офісу генпрокурора наразі зареєстровано понад 124 тисячі кримінальних проваджень щодо порушення законів та звичаїв війни (стаття 438 Кримінального кодексу України). Напевно, не всі з них будуть передані в суди, але чимала їх кількість все ж потрапить на розгляд судів. Тому варто їх поступово розглядати, щоб не було колапсу ні в правоохоронній системі – щодо розслідування цих справ, ні в судовій – щодо їх розгляду в розумні строки. Сьогодні в судах помітна нестача кадрів. Є великі сподівання, що Вища кваліфікаційна комісія суддів України найближчим часом проведе відповідні конкурсні процедури, завдяки яким кадрове питання буде вирішене.

Що стосується специфіки справ про воєнні злочини, то вона полягає в тому, що суддям необхідно застосовувати міжнародне гуманітарне право. І постає питання, потрібно запроваджувати відповідну спеціалізацію для суддів чи ні.

Останнім часом лунають слушні пропозиції запровадити таку спеціалізацію, що дасть змогу оптимізувати ресурси для цілей ефективного навчання суддів, а також підвищить якість судових рішень.

Вироки українських судів за статтею 438 Кримінального кодексу України – предмет прискіпливого аналізу юристів, науковців, міжнародних експертів. Як відомо, судове рішення має бути не тільки правильним по суті, а й належним чином мотивованим – це загальноєвропейський стандарт. Тому якість судових рішень у цій категорії справ не лише впливає на їх суспільну оцінку як справедливих і на міжнародний авторитет українських судів та України загалом, але зніматиме потенційні ризики в разі їх перегляду в майбутньому (адже за практикою Європейського суду з прав людини особа, за відсутності якої ухвалено вирок, має право на новий розгляд чи перегляд, якщо лише не буде однозначно встановлено, що вона відмовилася від свого права з’явитися до суду й захищати себе).

Аналіз вироків за статтею 438 Кримінального кодексу України за останні два роки вказує на наявність чіткої тенденції, яка свідчить про підвищення рівня їх мотивації. Це наслідок численних навчальних заходів, які проводяться не тільки із суддями, але й з прокурорами і слідчими, що направляють обвинувальні акти до суду. Судді загалом стали приділяти належну увагу обґрунтуванню всіх специфічних елементів воєнних злочинів з урахуванням вимог міжнародного гуманітарного права та відповідної практики міжнародних трибуналів.

Ще однією проблемою Ви називали процедуру in absentia під час розгляду цих справ.

Справді, законодавче регулювання цієї процедури не є досконалим.

По-перше, згідно з практикою Європейського суду з прав людини надзвичайно важливим є не формальне, а ефективне повідомлення підозрюваного, обвинуваченого про здійснення щодо нього кримінального провадження, про оголошену йому підозру або висунуте обвинувачення.

Натомість за чинним Кримінальним процесуальним кодексом України обізнаність особи, щодо якої здійснюється провадження in absentia, презюмується, по суті, фактом публікації відповідного оголошення в «Урядовому кур’єрі» та на сайті Офісу Генерального прокурора чи суду. Саме по собі це не перешкоджає здійсненню такого провадження (адже ми не можемо не розуміти всіх складнощів безпосереднього повідомлення російських військових чи інших бойовиків, які зараз воюють проти України), але надалі (можливо, через багато років) це може мати важливе значення під час вирішення питання про необхідність здійснення нового розгляду чи перегляду.

Зокрема, якщо повідомлення відсутнього підозрюваного (обвинуваченого) буде ефективним, то рішення про заочне засудження цієї особи не матиме підстав для перегляду. І навпаки: якщо сторона обвинувачення обмежиться лише виконанням мінімальних формальних вимог, передбачених процесуальним законом, зокрема повідомленням у газеті «Урядовий кур’єр» та на сайті Офісу Генерального прокурора чи суду, то з великою вірогідністю такі справи надалі необхідно буде переглядати, якщо засуджена особа подасть відповідне клопотання.

Прикладом розгляду справи без участі обвинувачених є справа, яку розглядав Окружний суд Гааги, щодо збитого «боїнга» MH17 в небі над Донецькою областю в липні 2014 року. Тоді загинуло 298 людей.

На початку процесу суддя близько пів години зачитував, що зробила сторона обвинувачення для повідомлення підозрюваних (обвинувачених) про кримінальне провадження щодо них. І ці заходи охоплювали виклик не лише шляхом застосування заходів міжнародної правової допомоги (які не призвели до результату стосовно більшості підозрюваних), але й по телефону, а також шляхом направлень відповідних повідомлень у месенджери, соціальні мережі, на електронну пошту тощо. Такі повідомлення містили не тільки інформацію про необхідність з’явитися до суду, а й роз’яснення, що в разі неявки до суду розгляд буде проведено за їх відсутності.

Тому бажано на рівні законодавчих змін або практики сформувати підхід, за якого при зверненні до слідчого судді, суду з клопотанням про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування (спеціального судового провадження) сторона обвинувачення має продемонструвати, що вона не лише виконала формальні вимоги закону про публікацію повісток про виклик у ЗМІ та в інтернеті, а й вжила всіх можливих і розумних заходів, спрямованих на ефективне повідомлення підозрюваного, обвинуваченого (наприклад, шляхом направлення повідомлень на електронну пошту, в соціальні мережі, месенджери, повідомлення по телефону тощо). Це зменшить кількість вироків, які через багато років необхідно буде переглядати в разі подання відповідних заяв заочно засудженими.

По-друге, на сьогодні частина третя статті 400 Кримінального процесуального кодексу України визначає повноваження суду поновити (за певних умов) строк на апеляційне оскарження, якщо таку скаргу подав обвинувачений, стосовно якого суд ухвалив вирок in absentia. Але доцільно або деталізувати в законі особливості перегляду вироку суду в апеляційному порядку за заявою такої особи, або визначити окрему процедуру нового розгляду цієї категорії справ.

Така потреба зумовлена практикою Європейського суду з прав людини.

Зокрема, у справі «Санадер проти Хорватії» заявника в 1999 році заочно засудили за вчинений у 1991 році воєнний злочин. Він ніколи не відбував покарання, оскільки після 1991 року не перебував на території Хорватії, але у 2009 році він подав заяву про новий розгляд справи, у задоволенні якої хорватські суди відмовили. У 2015 році, тобто через 24 роки після подій і через 16 років після ухвалення вироку, Європейський суд з прав людини постановив, що хоча здійснення заочного провадження в цій справі саме по собі відповідало великому суспільному інтересу та не порушувало статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право на справедливий суд було порушено саме внаслідок відмови хорватських судів переглянути заочний вирок, адже не було доведено, що Санадер, який на час початку кримінального провадження перебував на тимчасово окупованій території, був повідомлений про кримінальне провадження проти нього і відмовився від права брати в ньому участь.

Стаття 438 Кримінального кодексу України фактично вміщує кількасторінкову статтю 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду. Сьогодні часто обговорюють необхідність її змінити. Яка Ваша думка щодо цього?

Коли ухвалювали Кримінальний кодекс України, думаю, ніхто й уявити не міг, що ця стаття буде застосовуватися в Україні. А тому її сформулювали в такому загальному вигляді, без детального визначення переліку всіх складів воєнних злочинів, які відомі міжнародному кримінальному праву.

До прикладу, в Римському статуті МКС налічується приблизно 50 складів воєнних злочинів. Мені відома думка, що вносити зміни до статті 438 Кримінального кодексу України з метою їх деталізації за прикладом Римського статуту зараз недоцільно, оскільки нібито постане питання про заборону зворотної дії нового кримінального закону. Однак, на мій погляд, такої проблеми не буде, адже в Римському статуті викладені не якісь нові склади воєнних злочинів, а ті, що вже були відомі міжнародному праву. Статут лише систематизував їх. Усі ці склади злочинів так само охоплюються чинним формулюванням «інші порушення законів та звичаїв війни», яке міститься в статті 438 Кримінального кодексу України. Водночас таке загальне формулювання закону про кримінальну відповідальність на практиці вимагає напрацювання найкращих практик щодо формулювання обвинувачення в обвинувальному акті та вироку суду.

Наведу для порівняння два реальні приклади з вироків за статтею 438 Кримінального кодексу України:

1. «ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України, а саме порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вчинене за попередньою змовою групою осіб»;
2. «Своїми умисними діями, військовослужбовець ЗС РФ обвинувачений ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з іншими … військовослужбовцями ЗС РФ, … умисно здійснив жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме катування (тортури) та нелюдське поводження стосовно цивільної особи ОСОБА_2, яка перебуває під захистом, та інше порушення законів та звичаїв війни, а саме нелегальне ув’язнення (незаконне затримання) ОСОБА_2, чим порушив вимоги ст.ст. 4, 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ч. ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, тобто вчинив кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України».

Очевидно, що другий варіант є найбільш вдалим, тому що з такого формулювання навіть без викладу фактичних обставин справи чітко зрозуміла суть вчиненого діяння, що найбільше узгоджується з правом особи знати про суть висунутого обвинувачення (як у частині фактичних підстав, так і в частині юридичної кваліфікації), як це випливає з практики Європейського суду з прав людини.

Чому це важливо? Тому що міжнародному праву відомі різні зовні схожі, але не однакові за сукупністю елементів склади воєнних злочинів. Так, у статті 8 Римського статуту є кілька різних складів, які стосуються, наприклад:

• вбивств («умисне вбивство особи, що перебуває під захистом»; «вбивство або поранення комбатанта, який, склавши зброю чи не маючи більше засобів захисту, беззастережно здався»; «віроломне вбивство або поранення осіб, що належать до ворожої нації чи армії»: попри те, що всі ці злочини стосуються вбивства, вони відрізняються специфічними ознаками об’єктивної сторони або жертви);
• нападів («умисне спрямування нападів на цивільне населення як таке або на окремих цивільних осіб, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях»; «умисне спрямування нападів на цивільні об’єкти, тобто об’єкти, що не є військовими цілями»; «напад на незахищені й такі, що не є військовими цілями, міста, села, помешкання або будівлі чи їх обстріл із застосуванням будь-яких засобів»; «умисне вчинення нападу з усвідомленням того, що такий напад призведе до випадкової загибелі чи поранення цивільних осіб або заподіє шкоди цивільним об’єктам чи масштабної, довготривалої та серйозної шкоди навколишньому природному середовищу, яка буде явно надмірною в порівнянні з конкретною та безпосередньо очікуваною загальною військовою перевагою»: ці склади відрізняються об’єктами нападу, формою вини, усвідомленням певних обставин і вимогою в деяких випадках оцінювати пропорційність заподіяної супутньої шкоди тощо).

Чи можуть суди у своїх судових рішеннях посилатися на Римський статут або рішення міжнародних кримінальних судів і трибуналів?

Оскільки український парламент досі не ратифікував Римський статут, суди не можуть кваліфікувати ті чи інші діяння як такі, що порушують його положення. Але це не виключає можливість використовувати Римський статут як своєрідний орієнтир (додаткове джерело тлумачення норм міжнародного гуманітарного права) та посилатися на нього в мотивувальній частині судового рішення при обґрунтуванні висновків суду щодо наявності або відсутності відповідного складу воєнного злочину (згідно з усталеними в міжнародному праві підходами). Так само в разі потреби суди можуть використовувати практику міжнародних кримінальних судів і трибуналів, яка, втім, не є для нас суворо обов’язковою.

Чи оскаржували справи щодо воєнних злочинів у Верховному Суді?

Нещодавно Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду розглядав справу щодо громадянина України, котрий у 2019 році обійняв посаду «старшого помічника військового комісара», а згодом – «військового комісара міста Феодосія та Кіровського району Республіки Крим». Він здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території Криму на строкову військову службу до збройних сил російської федерації. Його визнали винним у порушенні законів та звичаїв війни й засудили до 8 років позбавлення волі.

У касаційній скарзі сторона захисту вказала на те, що в суді не було доведено особистої участі засудженого в примусі цивільних осіб до служби у збройних силах рф. На думку захисту, примус міг полягати в застосуванні засудженим саме фізичного чи психологічного впливу на осіб шляхом застосування до них фізичної сили, погроз, фізичного насильства, заподіяння моральної чи матеріальної шкоди.

Натомість сторона обвинувачення зазначила, що держава-окупант порушила норми міжнародного гуманітарного права шляхом залучення цивільного населення, яке проживає на окупованій території, до служби у збройних силах рф. Зокрема, окупаційна влада призначила посадових осіб, законодавчо врегулювала питання призову, структуру військових комісаріатів рф на окупованій території. Крім того, велися активні дії військових комісарів для примусового призову. З огляду на це представники влади (до яких належить і засуджений) несуть особисту відповідальність за вчинені дії.

У підсумку Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду залишив у силі рішення судів попередніх інстанцій.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду розглянула іншу справу, яка стосувалася як порушення законів та звичаїв війни (стаття 438 Кримінального кодексу України), так і злочину агресії (стаття 437 Кримінального кодексу України).

Ця справа важлива насамперед з огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду щодо ознак суб’єкта злочину, передбаченого статтею 437 Кримінального кодексу України «Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни». Відповідно до цього висновку діяння, визначені у статті 437 Кримінального кодексу України, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними або воєнними діями чи керувати ними, та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних чи воєнних дій.

Чимало кримінальних проваджень щодо обвинувачених у воєнних чи інших міжнародних злочинах розглядають районні суди в Україні.

В останні десятиліття спостерігається чітка світова тенденція до збільшення ролі національних судів у розгляді справ щодо воєнних злочинів. Після Другої світової війни вважалося, що це буде прерогатива міжнародних судів. Хоча, окрім Нюрнберзького та Токійського трибуналів, до 90-х років ХХ ст. таких трибуналів не було.

Тому ми усвідомлюємо, що найбільшу кількість справ, пов’язаних із російською агресією, мають розглянути саме національні суди.

Однак це не виключає можливості розгляду деяких найбільш серйозних кримінальних справ Міжнародним кримінальним судом або майбутнім спеціальним трибуналом щодо злочину агресії рф проти України, про створення якого ведуться активні перемовини з нашими міжнародними партнерами. Розгляд таких справ у міжнародних судах не лише забезпечить високий міжнародний рівень засудження російських злочинців, але й дасть змогу притягнути до відповідальності російських високопосадовців, які згідно з міжнародним правом мають імунітет у національних юрисдикціях.

Supreme Observer