Видання: "Юридична практика"

Автор: ІРИНА ГОНЧАР

З наступного тижня повинна розпочати роботу Етична рада. Попри те що головна мета діяльності її першого складу — перевірка на доброчесність чинних членів Вищої ради правосуддя (ВРП), до «доброчесності» процедури створення самої Етичної ради вже виникає чимало запитань. Спробуємо знайти відповіді на них.

Місія Етичної ради

За приписами статті 9-1 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» Етична рада утворюється з метою сприяння органам, які формують склад ВРП, у встановленні відповідності кандидатана посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності.

«Сприяння» означає виконання певної допоміжної функції. І за законом про ВРП компетенція Етичної ради в цілому підпадає під визначення допоміжної:

• вони надають висновки про відповідність кандидатів на посади членів ВРП критеріям доброчесності;
• доброчесних кандидатів має бути щонайменше вдвічі більше, ніж вакансій;
• остаточний вибір з-поміж доброчесних претендентів залишається за суб’єктом формування складу ВРП.

Однак повноваження Етичної ради не вичерпуються законом про ВРП. Найцікавіші завдання для першого складу Етичної ради прописані не в законі про ВРП як основному акті, не в перехідних положеннях до нього про процедуру його формування (хоча доречність внесення поправок у перехідні положення акта, які вичерпали вже свою силу, викликає окреме питання щодо законодавчої техніки), а залишилися в Перехідних положеннях до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя» № 1635 від 14 липня 2021 року, яким передбачено створення цієї ради.

Зокрема, пунктом 4 Перехідних положень Закону № 1635 передбачено, що Етична рада протягом шести місяців з дня затвердження її персонального складу одноразово здійснює оцінювання відповідності членів ВРП (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена ВРП до набрання чинності цим законом, критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя.

Статус Етичної ради

Виконуючи ці повноваження, Етична рада може ухвалити рішення про внесення до відповідного органу, що обрав (призначив) члена ВРП, мотивованої рекомендації про звільнення члена ВРП.

При цьому з дня внесення Етичною радою такого рішення член ВРП відсторонюється від посади, а його повноваження зупиняються до ухвалення рішення органом, що обрав (призначив) цього члена Вищої ради правосуддя.

Тобто щонайменше до моменту вирішення питання суб’єктом формування складу ВРП член ВРП повинен буде підкорятися рішенню дорадчого органу при ВРП.

І цей «дорадчий» висновок оприлюднюється на офіційному вебпорталі судової влади України.

Очевидно, що якщо буде оприлюднений дорадчий висновок про невідповідність члена ВРП критеріям доброчесності, а суб’єкт формування складу ВРП підтвердить його повноваження, питання про відновлення ділової репутації члена ВРП постане руба.

На цей випадок пунктом 5 Перехідних положень до Закону № 1635 передбачено, що справи, пов’язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), проводять оцінювання членів ВРП, щодо питань обрання (призначення), оцінювання членів ВРП підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції та Великій Палаті ВС як суду апеляційної інстанції.

Зазвичай дорадчі, допоміжні органи не мають власної правосуб’єктності і статусу юридичної особи, щоб їхні рішення могли бути предметом окремого оскарження, ще й у Верховному Суді як суді першої інстанції.

Формування першого складу Етичної ради

Нагадаємо, що за загальним правилом, передбаченим частиною 3 статті 9-1 закону про ВРП, до складу Етичної ради входять:

• три особи з числа суддів або суддів у відставці, запропоновані Радою суддів України;
• одна особа, запропонована Радою прокурорів України;
• одна особа, запропонована Радою адвокатів України;
• одна особа, запропонована Національною академією правових наук України в особі президії.

Проте це не стосується першого складу ради, який формується за правилами перехідних положень до зазначеного закону. А саме:

• трьох осіб із числа суддів або суддів у відставці, запропонованих Радою суддів України,
• трьох осіб, запропонованих міжнародними та іноземними організаціями, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод протягом останніх п’яти років надають Україні міжнародну технічну допомогу у сфері судової реформи та/або запобігання і протидії корупції.

Міжнародні та іноземні організації погоджують пропозицію спільного спискукандидатів.

Такий спільний список міжнародні організації, як суб’єкт формування Етичної ради повинні подати голові ВРП протягом тридцяти днів з дня надходження відповідного звернення голови.

Не будемо займатися буквоїдством, проте нагадаємо, що з березня ВРП не має повноважного голови, і питання про те, чи може особа, яка виконує обов’язки очільника ВРП, брати участь у формуванні складу Етичної ради, не має однозначної відповіді. Принаймні щодо Конкурсної комісії ВККС у цій частині зробили уточнення після вето Президента.

Перелік міжнародних та іноземних організацій

Суб’єктом формування половини першого складу Етичної ради є міжнародні та іноземні організації, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод протягом останніх п’яти років надають Україні міжнародну технічну допомогу у сфері судової реформи та/або запобігання і протидії корупції.

Ще раз підкреслимо критерії:

• міжнародна або іноземна організація;
• діє на підставі міжнародних або міждержавних угод, підписаних Україною;
• упродовж останніх п’яти років надає Україні міжнародну технічну допомогу у сфері судової реформи та/або запобігання і протидії корупції.

Перелік таких організацій формується і надається голові ВРП Міністерством закордонних справ України.

МЗС України надало перелік цих організацій, включивши до нього:

• Організацію з безпеки і співробітництва в Європі;
• Програму розвитку ООН (ПРООН);
• Раду Європи;
• Європейську комісію;
• Європейську службу зовнішньої діяльності;
• Європейський банк з реконструкції та розвитку;
• США;
• Сполучені Штати Америки (і це, зауважимо, не повтор, а дані з переліку МЗС);
• Канаду;
• Велику Британію;
• Німеччину.

Єдиного офіційного визначення міжнародної організації немає. Проте його нескладно вивести.

Очевидно, що міжнародна організація — це утворення з певною метою, яке базується на угоді щонайменше трьох держав (міжнародна міжурядова організація), або неурядова громадська організація, яка об’єднує представників щонайменше трьох країн.

Іноземна організація — ще більш дивний для законодавства термін, але за логікою це будь-яка громадська або урядова організація, яка створена в одній країні, а діяльність веде в іншій.

Та хоч якими є визначення, очевидно, що не всі суб’єкти, вказані в переліку МЗС, є організаціями.

• США, Сполучені Штати Америки, Німеччина, Канада та Велика Британія не є ні міжнародними, ні іноземними організаціями, а суверенними державами.
• Європейська комісія та Європейська служба зовнішньої діяльності теж не належать до організацій, оскільки є виконавчим та робочим органом Європейського Союзу відповідно.

Тому фактично у переліку МЗС, наданому за підписом т.в.о. директора департаменту міжнародних організацій МЗС України, вказано лише чотири міжнародні організації.

Якщо навіть допустити, що йдеться:

• не про Велику Британію, а про Фонд запобігання конфліктів, сприяння стабільності та безпеці,
• не про Сполучені Штати Америки, а про Американське агентство з міжнародного розвитку (USAID),

як це вказано в графі «контакти» щодо них, то у відповідних графах щодо США, Канади та Німеччини міститься пряма відсилка до одного із державних органів.

Тож організацій у переліку максимум шість, а до формування першого складу Етичної ради залучені також іноземні країни та робочі органи Європейського Союзу.

Право підпису

Те, що у формуванні складу кандидатів до Етичної ради від імені організацій діяли іноземні держави, прямо випливає з переліку підписантів наданого ВРП списку.

Під ним містяться підписи п’яти послів/дипломатів:

• Матті Маасікаса, посла, голови Представництва ЄС В Україні (підписант за Єврокомісію та ЄСЗД);
• Крістіни К. Квін, тимчасово повіреної у справах США (від імені USAID та Бюро Державного департаменту США з міжнародних питань у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків та правоохоронних питань);
• Лариси Галадза, посла Канади в Україні;
• Анки Фельдгузен, посла Федеративної Республіки Німеччина в Україні;
• Мелінди Сіммонс, посла Великої Британії.

Причому пані посол Мелінда Сіммонс не представляє жодної організації, оскільки лист також підписаний главою Фонду запобігання конфліктів, сприяння стабільності та безпеці Смітою Росетті.

Посол згідно з класифікацією, закріпленою у Віденській конвенції про дипломатичні зносини 1961 року, — це голова дипломатичного представництва І класу.

Місія посла — представництво своєї країни, дипломатичні зносини з країною перебування.

Чи може при цьому посол підписувати документи від імені міжнародних організацій? Навряд. Адже кожна організація має свого керівника. Навіть іноземна урядова. Якщо така особа не може підписати документ, наприклад, тому, що перебуває в іншій країні, то навряд таке право переадресовується послу країни. Як правило, заступнику чи місцевому представнику.

Водночас посли за Віденською конвенцією мають імунітет під час виконання своїх обов’язків, а також від кримінальної, адміністративної чи цивільної юрисдикції. Однак не мають його у випадках, коли діють не як агент своєї держави стосовно:

• майнових позовів щодо нерухомості,
• позовів про спадкування,
• позовів щодо будь-якої професійної чи комерційної діяльності, здійснюваної за межами офіційних функцій.

Малоймовірно, що до переліку офіційних функцій хоча б одного з послів іноземної держави внесено формування органу влади країни перебування.

Формально дорадчий статус Етичної ради не підтверджується її повноваженнями.

Чи мають право дипломати втручатися у роботу державних органів? Нещодавно відповідь на це запитання красномовно дав президент Туреччини Реджеп Тайїп Ердоган, який дав 72 години послам 10 країн, після того як вони намагалися вказати національному суду, як діяти у справі щодо спроби державного перевороту 2016 року. Тільки після офіційних вибачень рішення було скасоване.

Спільний список

Цікаво, що підписів під поданим очільнику ВРП списком претендентів від імені іноземних та міжнародних організацій всього дев’ять. Організацій, будемо так їх називати для спрощення, у переліку МЗС одинадцять. Дипломати з ЄС та США поставили підписи за дві організації. І хоча математика ніби сходиться, проте на документах бракує підпису від імені ОБСЄ. Ця організація в цілому не брала участі у формуванні списку.

Рада Європи, відповідно до зробленого застереження, також, оскільки побачила потенційний конфлікт інтересів у разі звернення з приводу реалізації відповідного закону до ЄСПЛ. Щоправда, представник ЄС, голова офісу Стін Ньорлов свій підпис поставив, підтримуючи судову реформу в Україні як таку.

Але чи можна вважати список, сформований фактично за участі трьох міжнародних чи іноземних організацій, документом, подання якого передбачають перехідні положення закону про ВРП.

У них, нагадаємо, міститься вимога подати пропозицію спільного спискукандидатів.

Чи є отриманий ВРП список спільним, чи поданий він належними суб’єктами? Можливо, на ці запитання будуть шукати відповіді, справді, вже в ЄСПЛ.

Ми ж нагадаємо, що за перехідними положеннями до закону про ВРП, у разі якщо міжнародні та іноземні організації, протягом 30 днів не запропонували кандидатів до складу Етичної ради або запропонували кількість кандидатів, недостатню для формування повноважного складу Етичної ради, протягом п’ятнадцяти днів з дня отримання відповідного повідомлення голови ВРП кандидатів до складу Етичної ради пропонують:

• Рада прокурорів України,
• Рада адвокатів України,
• Національна академія правових наук України в особі президії.

Тож, схоже, є підстави для того, щоб очільник ВРП розглянув питання щодо звернення до цих суб’єктів формування складу Етичної ради.

Хоча, ймовірно, щоб не призводити до ескалації ситуації, голова ВРП (точніше, та особа, яка буде його заміняти у відповідний час) цього не зробить. Натомість може сформувати склад Етичної ради. Тим паче, що список претендентів до її складу від Ради суддів України також має надійти днями до ВРП.

Нагадаємо, з моменту надходження усіх пропозицій щодо кандидатів до складу Етичної ради у голови ВРП є п’ять днів на формування її складу.

Почесна робота на громадських засадах

Важливим аспектом роботи Етичної ради є те, що її члени:

• здійснюють свої повноваження на громадських засадах,
• на час роботи в Етичній раді звільняються від виконання службових обов’язків за основним місцем роботи,
• мають право на збереження середньої заробітної плати.

Інакше кажучи:

• працюють безоплатно,
• не можуть виконувати трудові обов’язки за місцем роботи (хай яким воно є),
• їх роботодавець зобов’язаний зберегти за цими особами середній заробіток.

Ця вимога хоч і записана в загальних положеннях (частина 24 статті 9-1 закону про ВРП), стосується також роботи членів першого складу Етичної ради. Їм, а саме членам, запропонованим міжнародними та іноземними організаціями, які постійно не проживають у місті Києві, надано право на компенсацію витрат на проживання та переїзд коштом державного бюджету України, однак у межах граничних видатків.

Заборона діє під час всього строку повноважень членів Етичної ради, який становить 6 років, а не тільки на час проведення засідань.

Тож, коли представника Етичної ради відряджають українські судді, то очевидно, що держава збереже за ним місце роботи та середній заробіток.

Однак, якщо йдеться про іноземного роботодавця, дуже важливо знати:

• чи усвідомлює він, що його працівник працюватиме на благо іншої країни за його (роботодавця) рахунок?
• чи готовий він оплачувати цю роботу?
• чи готовий зберігати місце за такими працівником?

Водночас запитання до таких міжнародних експертів:

• чи розуміють вони, що шість років не зможуть працювати на інших посадах, окрім посад членів Етичної ради в іншій країні?
• чи готові до цього?

Інакше постане питання про їх особисту доброчесність. А якщо вона буде викликати сумніви, то чи матимуть такі особи право перевіряти на доброчесність інших?

Іноземні кандидати до Етичної ради

Попри те що представники міжнародної спільноти, які формували список кандидатів до Етичної ради, надали вельми обмежену інформацію про них, ВРП не може вимагати подання додаткових даних (частина 4 статті 9-1 закону про ВРП).

Але шукати інформацію про них не заборонено. Тож спробуємо відновити певні прогалини, зокрема щодо віку та актуального місця роботи усіх кандидатів.

• Суддя Роберт Дж. Корді з 1993 року був партнером юридичної фірми McDermott, Will & Emery (Бостон), до 2001 року, коли був обраний суддею Верховного суду Массачусетса. У 2016 році, після відставки, повернувся до юридичної практики в статусі радника. Народився 18 травня 1949 року. Тобто сьогодні йому 72 роки.
• Сер Ентоні Гупер — британський суддя у відставці, професор права, член адвокатської колегії Matrix Chambers. Є експертом-консультантом низки міжнародних та іноземних організацій, зокрема USAID. Народився 16 вересня 1937 року, наразі йому 84 роки. Українцям відомий участю в Громадській раді міжнародних експертів, яка проводила добір суддів до Вищого антикорупційного суду.
• Лавлі Перлінг — колишня генпрокурор Естонії, з 2020 року — експерт Естонського центру східного партнерства, який упродовж останніх років допомагає впроваджувати реформи в правоохоронних органах. Народилася 26 вересня 1975 року (46 років).
• Вальтер Цельтер — з 1974 до 2000 року працював у прокуратурі. Після відставки — міжнародний консультант. Часто бував в Україні, брав участь у програмах щодо реформування правоохоронних органів у рамках проєктів Німецького фонду міжнародного правового співробітництва. Даних щодо віку колишнього прокурора немає, проте, заважаючи на наявність даних про складення першого державного іспиту з права у 1971 році, можна припустити, що нині йому 70–72 роки.
• Суддя Розмарі Баркетт — суддя Верховного суду Флориди у відставці. Розглядала справи щодо обвинувачення суддів у корупції. Після відставки у 2013 році стала суддею Трибуналу з розгляду спорів між Іраном та США в Гаазі, Нідерланди. Народилася 29 серпня 1939 року — 82 роки.
• Алес Залар — екссуддя Окружного суду Люблян та ексміністр юстиції Словенії. Нині — незалежний експерт, який співпрацює з різними організаціями, зокрема радою Європи, Європейською комісією, ООН, USAID. Викладач Європейського інституту права (Відень). Народився 22 жовтня 1961 року (60 років).

Усі претенденти справді мають значний досвід практичної юридичної роботи і тривалий час працюють експертами. Станом на сьогодні вони усі мають цілком конкретні посади — адвокатів, суддів, викладачів.

Щоправда, особам, які все життя практикували у розвинених країнах, країнах з англо-саксонською системою права, може бути складно зрозуміти реалії українського життя. Зокрема, врахувати, що певні вчинки не свідчать жодним чином про доброчесність чи недобросовісність особи. Вони могли бути продиктовані відповідними економічними чи політичними процесами в пострадянській країні.

Крім того, для країн континентального права залишається притаманною абсолютна презумпція невинуватості, тимчасом як для англо-саксонської правової сім’ї є нормальним перекладення обов’язку доказування правомірності своєї поведінки на особу.

Та хай там як, дуже важливо, щоб у разі призначення до Етичної ради вони не стикнулися з труднощами виконання своїх обов’язків, зокрема через потребу:

• роботи на громадських засадах,
• зупинення іншої діяльності;
• збереження для них середньої заробітної плати на шість років.

Порушення вимоги закону автоматично означитиме недобросовісність самого члена Етичної ради.

Досвід Конкурсної комісії

Проте, звісно, головне, щоб міжнародні експерти були справді готовими працювати на благо українського народу.

Наразі їхні колеги, обрані до Конкурсної комісії з відбору кандидатів на призначення членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, такого ентузіазму не проявляють.

Хоча Конкурсна комісія могла розпочати роботу ще 22 вересня 2021 року, досі не проведено навіть організаційного засідання. Остання невдала спроба відбулася на початку цього тижня.

Як стало відомо «Юридичній практиці» перед засіданням, запланованим на 25 жовтня на 17-ту годину вечора за київським часом, усіх трьох іноземних членів Конкурсної комісії було запрошено взяти участь у форматі відеоконференції. Але вони майже одними й тими самими словами повідомили письмово, що не можуть взяти участі, оскільки:

• їх повідомили не заздалегідь (фактично — за два дні);
• вони вважають більш прийнятним очне засідання;
• ще є якась необхідність організаційних узгоджень між ВРП та міжнародними організаціями.

Тому нині неприйнятний момент для проведення засідання Конкурсної комісії, вважають її міжнародні члени.

Цікаво, що на етапі прийняття закону із супершвидким проходженням всіх поправок та переголосування після вето Президента міжнародні експерти постійно наголошували на терміновості відновлення роботи ВККС. Але тепер, коли всі процедури пройдено і комісія може працювати, саме міжнародні експерти стали на шляху реформи, по суті, її заблокувавши з дуже туманних причин.

Чи, може, міжнародні організації, які їх номінували? Адже експерти у своїх листах пишуть про потребу якогось узгодження через ці міжнародні організації. Дуже дивно й те, що незалежні міжнародні експерти, які вже мають статус членів Конкурсної комісії, комунікують із ВРП та українськими колегами з Конкурсної комісії через представників суб’єкта призначення.

Повертаючись до дійсної місії Етичної ради

Власне, виходить, що членам Конкурсної комісії не дозволяють працювати міжнародні організації, які вимагають, щоб спочатку розпочала свою роботу Етична рада. Хоча обидва органи створювалися незалежно один від одного, унормовані різними законами, і жодної прямої залежності в роботі Конкурсної комісії від Етичної ради немає. Чи може ідея Конкурсної комісії ВККС була лише ширмою для реалізації ідеї Етичної ради і реально працювати над пошуком понад 2000 нових суддів для України міжнародні організації не готові?

Хоч би якими є мотиви, але фактично кадрове наповнення судів України, вирішення проблем із надзвичайним навантаженням та тривалістю судових розглядів не є пріоритетами роботи міжнародних експертів у Конкурсній комісії.

Про це вже ледь не прямо говорять представники іноземних держав, заявляючи про пріоритетний запуск Етичної ради як умову подальшої фінансової підтримки України на зустрічах в Офісі Президента України.

Тож напередодні анонсованого засідання Конкурсної комісії 25 жовтня посли іноземних держав, які підписували спільні списки кандидатів до Етичної ради та Конкурсної комісії від міжнародних та іноземних організацій, надіслали до ВРП майже ідентичні листи (тексти яких є у розпорядженні «ЮП»), у яких прямо вказували, що:

• проведення засідань Конкурсної комісії до формування складу Етичної ради не видається доцільним;
• робота Конкурсної комісії та Етичної ради взаємопов’язані;
• одночасність старту роботи цих органів дасть змогу «гарантувати результати, яких очікують громадяни України, представники бізнесу та інвестори».

Також вони одноголосно й одними тими самими словами вказували на:

• потребу створити «належні робочі умови» до перших офіційних зустрічей, в яких міжнародні експерти братимуть особисту участь (щоправда, не вказали, про які саме умови йдеться, адже всі технічні умови, включно з підготовкою приміщення для роботи, уже створено);
• запевнення «триваючої підтримки створення та впровадження незалежного, прозорого та заснованого на конкурсних засадах процесу відбору нових членів ВККС, у якому члени Конкурсної комісії, номіновані міжнародними донорами, можуть відіграти визначну роль, передбачену для них законом».

Попри дипломатичну люб’язність тону самих листів та узгодженість позицій послів, надіслання чотирьох окремих листів з однаковим текстом від імені послів майже без виправлень не свідчить про реальну повагу до ВРП.

Чому так? Можна лише здогадуватися про справжню місію іноземних агентів у процедурі змін у сфері судоустрою в цілому.

Очевидно таке:

• про наповнення судів високоякісними кадрами для України нині не йдеться;
• головна задача — перевірити чинний склад ВРП, у 6 членів з якого вже починаючи з весни наступного року завершуватиметься строк повноважень. Тобто майже на третину відбудеться ротація і без перевірок від Етичної комісії;
• лише потім можна буде працювати над вирішенням нагальних питань у судочинстві.

Тож цілком імовірно, що, коли сплинуть 6 місяців, відведених для перевірки чинних членів ВРП, міжнародні експерти складуть із себе повноваження членів Етичної ради.

Водночас нагадаємо, що є ризик того, що перевіряти Етичній раді не буде кого, адже певна частина членів ВРП готові скласти повноваження через небажання проходити фактично повторну перевірку своєї доброчесності.

Вразливість нормативного регулювання

Загалом законодавство щодо діяльності Етичної ради дуже незбалансоване, і навіть формальне його дотримання може призвести до того, що Етична рада не зможе працювати.

Наприклад, за перехідними положеннями перший склад Етичної ради розпочинає роботу за умови призначення щонайменше чотирьох членів Етичної ради в порядку, визначеному зазначеним вище законом.

Тобто можна затвердити неповний склад Етичної ради. Скажімо, три представники від Ради суддів і один — від міжнародних експертів. Для проведення засідань достатньо більшості від обраних. Для ухвалення рішення — більшості від присутніх. Але рішення не можна буде ухвалити (навіть коли його підтримано одноголосно), якщо за нього не проголосують щонайменше два члени Етичної ради, запропоновані міжнародними та іноземними організаціями. Тобто формально Етичну раду можна створити, розпочати роботу, але рішення ухвалити не вдасться. Наприклад, протягом пів року, за які треба буде перевірити чинних членів ВРП.

Повторного надання спільного списку кандидатів до Етичної ради міжнародними та іноземними експертами не передбачено. Значить, уже буде потреба формувати другий склад етичної ради. За участі національних суб’єктів формування. А там уже розподіл голосів і порядок ухвалення рішень не підлаштований під переважне право голосу міжнародних експертів, і кожен член Етичної ради, незалежно від суб’єкта формування та національності, матиме один рівний голос.

Фото з сайту: https://pravo.ua

"Юридична практика"