Судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 27 жовтня 2021 року долучилися до роботи заходу від Асоціації адвокатів України, який було присвячено проблемним питанням допустимості електронних доказів на досудовому слідстві та судовому розгляді.

Голова ККС ВС Станіслав Кравченко проаналізував загальні засади використання електронних доказів у кримінальному провадженні. Він зауважив, що ще кілька десятків років тому, коли використання комп’ютерної техніки та інтернету тільки набувало широкої популярності, складно було спрогнозувати всі наслідки впливу новітніх технологій на юридичну професію. Законодавство не встигає за стрімким розвитком ІТ-індустрії, і тепер прогалини правого регулювання доводиться заповнювати судовою практикою.

Зараз на «цифру» орієнтовані методики розслідування будь-якого злочину – фактичні дані та обставини, що мають значення для кримінального провадження, фіксуються, зберігаються в цифровій, електронній формі. Електронні докази все частіше стають предметом дослідження під час розгляду справи у судах різних юрисдикцій, проте проблемних питань від цього не меншає.

Голова ККС ВС наголосив, що, на відміну від КПК України, інші процесуальні кодекси краще деталізують та врегульовують інститут електронних доказів, саме тому питання внесення відповідних змін до КПК України є нагальним. І поки триває цей законотворчий процес, деякі речі врегульовуються судовою практикою. Зокрема, Станіслав Кравченко звернув увагу на постанову Об’єднаної палати ККС ВС від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), у якій аналізується низка таких проблемних нюансів.

Серед питань, зумовлених оцінюванням процесуальних джерел в електронній формі, які виникали під час розгляду кримінальних проваджень, спікер звернув увагу на визначення співвідношення оригіналу та копії електронного доказу, правову оцінку тверджень щодо цілісності електронного доказу, що міститься на диску або флешкарті, відмінностях між одними та іншими файлами, оцінку скріншота.

За словами голови ККС ВС, у судах першої та апеляційної інстанцій поширена практика заявлення клопотань захисниками про недопустимість електронного доказу на підставі того, що він є копією невідповідного оригіналу, оскільки було копіювання з карти пам’яті на комп’ютер, а лише після цього записано на оптичний диск внаслідок чого, на думку сторони кримінального провадження, порушено цілісність електронного доказу. Проте запис копії файлів, які є оригіналом доказу, може бути здійснено за допомогою технічних засобів, відмінних від тих, на які здійснюється запис оригіналу, внаслідок чого є різниця у форматах запису файлів або поділ запису на декілька файлів без втрати його змісту.

З матеріалів судової практики випливає, що різниця у форматі запису розглядалася стороною захисту як можливість умисного технічного втручання і підробки електронного доказу. Лише в деяких випадках суди визнавали докази недопустимими, погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що різниця у форматі запису може свідчити про редагування електронного доказу. Натомість суди переважно брали до уваги процесуальну поведінку сторони: чи було подано клопотання про проведення експертизи та чи висловлювала сторона захисту заперечення щодо долучення відомостей в електронній формі як доказу.

Одним із проблемних питань є оцінювання скріншота. Станіслав Кравченко зауважив, що трапляються справи, у яких усе провадження побудовано на скріншотах, публічних виступах на заходах, ба навіть на новинах. Він визначив скріншот як відображення електронного документа незалежно від електронної чи паперової форми. Проте скріншот може відображати не лише електронний документ у розумінні ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а й окремі кадри відеозаписів, фрагменти контенту вебсайтів, сторінок у соціальних мережах, порядок виготовлення копій яких (як і їх засвідчення) не регламентовано законом.

«Попри те, що суди посилалися у своїх вироках на скріншоти зображень з електронних носіїв інформації, вебсторінок із мережі інтернет як у цифровій, так і в паперовій формі, питання оцінки допустимості скріншотів як доказів у судовій практиці на сьогодні залишається суперечливим і потребує додаткового регулювання. Таким чином, переважна кількість питань, пов’язаних з оцінкою електронних доказів, вирішується судами в ході правозастосування у процесуальному порядку», – зазначив голова ККС ВС.

Завершуючи свій виступ, він висловився про необхідність доповнення КПК України положеннями щодо електронних доказів. Найперше законодавцю слід чітко визначити поняття та види електронних доказів, доповнивши перелік процесуальних джерел доказів, і розмежувати поняття електронного документа як офіційного документа та інших документів, які подаються в електронній формі.

Суддя ККС ВС Олександра Яновська висвітлила питання «Електронні докази у кримінальному провадженні: легіслативний аспект». «На жаль, у питанні нормативного регулювання електронних доказів КПК України дещо відстає від трьох інших процесуальних кодексів. Це велика проблема, адже внутрішні напрацювання – інструкції, рекомендації чи накази – питання не вирішують. Закон є закон», – акцентувала суддя.

Щоправда, таке «відставання» інституту електронних доказів у кримінальному процесі не є особливістю лише в Україні. Наприклад, у США більше напрацювань у сфері електронного доказування має цивільний процес. Олександра Яновська наголосила, що США, як і будь-яка інша країна прецедентного права, до питань доказів ставиться менш зарегульовано. В законі про цивільні докази Великої Британії зазначається, що комп’ютерний документ буде прийнятним, якщо буде прийнятним доказ-твердження, що міститься в ньому, а також буде продемонстрована надійність та справжність цього твердження. Закон про докази Канади визначає електронний документ як дані, що записуються або зберігаються на будь-якому носії в комп’ютерній системі чи іншому подібному пристрої (або за їхньою допомогою), які можуть бути прочитані або сприйняті людиною, комп’ютерною системою чи іншими подібними пристроями.

Суддя ККС ВС також торкнулася питання подання як доказів даних, що містяться у відкритому доступі. Найактуальнішим документом у цьому питанні є так званий Протокол Берклі, розроблений Центром з прав людини Каліфорнійського університету в Берклі. Цей Протокол визначає термінологію і методологію даних, процедуру для збору, аналізу і зберігання цифрової інформації, що є у відкритому доступі з дотриманням професійних, правових та етичних принципів. Протокол Берклі офіційно не перекладений українською мовою, проте на цей документ є посилання в листі-орієнтуванні Офісу Генерального прокурора стосовно збереження цифрової інформації з відкритих джерел від 28 серпня 2021 року.

Крім того, діє Національний стандарт України «Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів», який стосується не лише цифрових доказів у відкритих джерелах, а й цифрових даних на конкретних пристроях. За словами судді, відповідно до цього стандарту найбільш поширеним способом збирання і зберігання цифрових даних є спосіб архівації. Тобто якщо якась інформація розміщена на інтернет-ресурсі, то необхідно застосувати будь-яку програму архівації і в такому вигляді можна подавати до суду. Це сприяє збереженню інформації в тому вигляді, у якому вона розміщена у відкритих джерелах.

Правоохоронні та слідчі органи користуються у свій роботі методичними рекомендаціями, розробленими Національною академією внутрішніх справ. Методичні рекомендації визначають алгоритм дій правоохоронних та слідчих органів у процесі збирання електронних доказів. Показово, що за цим документом, процедура збору та фіксації електронних доказів обов’язково має включати фахівців комп’ютерних технологій, які можуть допомогти слідчому здійснити виявлення, збирання та фіксацію необхідних електронних доказів.

«Практика, яка напрацьовується судами, зокрема Верховним Судом, є вкрай важливою, адже за браком нормативного регулювання саме шлях судової практики дає можливість уникнути різних підходів. Водночас лише зусиллями судової практики всіх проблемних питань не вирішити. Єдиний шлях – внесення змін до КПК України, які враховуватимуть специфіку електронних доказів», – упевнена Олександра Яновська.

Судову практику ККС ВС стосовно допустимості електронних доказів висвітлила суддя ККС ВС Надія Стефанів. Вона звернула увагу на міжнародний документ «Керівні принципи щодо електронних доказів», що розроблений Радою Європи у 2019 році та стосується одержання і обробки електронних доказів у цивільній та адміністративній юрисдикціях. Утім, ці керівні принципи можуть застосувати у своїй роботі судді всіх юрисдикцій задля того, щоб будь-які докази, прийняті до судового провадження, були належними та допустимими. «Судді відповідають за підвищення власних професійних знань стосовно використання електронних доказів. Суддя сам має дбати про те, щоб бути в курсі всіх останніх новин щодо документів і стандартів та застосовувати їх відповідно до чинного процесуального законодавства», – акцентувала суддя.

За словами Надії Стефанів, судді виконують ключову роль під час оцінювання електронних доказів, саме від їхньої компетенції та правильного рішення залежить, чи буде окремий електронний доказ відігравати провідну роль у вирішенні конкретної справи. Вона переконана, що суддя має розуміти, що таке диск, відеофайл, аудіозапис, що таке цифровий документ. Уся відповідна термінологія має бути розроблена та стати предметом підвищення кваліфікації кожного судді. Спікерка сподівається, що з допомогою НШС України вдасться розробити відповідний курс, який також включатиме питання щодо кіберзлочинності. Адже суддям необхідно мати практичне розуміння технології, яка лежить в основі електронного доказу.

Також Надія Стефанів навела приклади із судової практики. В одній зі справ захисник скаржився на те, що до матеріалів кримінального провадження долучено не оригінальні записи вказаних слідчих дій, а їх копії на дисках, що, на думку захисту, зумовлює їх недопустимість. Мотивуючи свою відповідь, суд зазначив, що сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, тому сам факт долучення до матеріалів провадження копій цих записів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.  

У постанові ККС ВС від 22 жовтня 2020 року у справі № 677/2040/16-к (провадження № 51-5738км19) йдеться про те, що в касаційній скарзі захисник зазначив, що досліджені судом докази не підтверджують вини засуджених. Так, під час досудового розслідування не встановлено джерела походження відеозаписів, на яких зафіксовано підпали автомобіля і будинку, не перевірено їх на можливість фальсифікації, а тому вказані докази суд мав визнати недопустимими. Суд установив, що наявні у справі CD-диски з відеозаписами підпалів автомобіля та будинку з камер відеоспостереження були добровільно надані потерпілим слідчому.

Постановою ККС ВС від 15 січня 2021 року у справі № 161/5306/16-к вказується на те, що терміни «копія» і «дублікат» не є синонімами (провадження № 51-3498км19). У цій справі ВС посилається на «Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004», відповідно до якого копія (документа) – це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках – деяких його зовнішніх ознак. Дублікат оригіналу (службового документа) – це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу.

В іншій справі йдеться про те, що матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив’язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (постанова ККС ВС від 25 січня 2021 року у справі № 236/4268/18, провадження № 51-3124км20).

Спікерка підтримала колег у тому, що інститут електронних доказів потребує суттєвого оновлення в КПК України.

Із презентацією Надії Стефанів можна ознайомитися тут.

Відео заходу за посиланням: https://bit.ly/3pM6WVc.

Верховний Суд